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汝政復(fù)決〔2021〕22號

行政復(fù)議決定書

申請人：汝州市***海鮮店

負責(zé)人：張**，住汝州市紙坊鄉(xiāng)牛王村5組

委托代理人：陳**，住汝州市紙坊鄉(xiāng)牛王村5組

被申請人：汝州市市場監(jiān)督管理局

法定代表人：范強立，汝州市市場監(jiān)督管理局局長

委托代理人：李洋，汝州市市場監(jiān)督管理局工作人員

            閔密密，汝州市市場監(jiān)督管理局工作人員

申請人不服被申請人作出的汝市監(jiān)價處字【2021】第67號行政處罰決定書（以下簡稱《處罰決定書》），于2021年5月24日向汝州市人民政府申請行政復(fù)議。市政府依法受理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

申請人稱：2020年9月25日，被申請人在沒有第三方監(jiān)督的情況下，從申請人處購買兩條鮮活黑魚，時隔約兩個月，被申請人給申請人出具了檢驗報告，顯示鮮活黑魚不合格。上述檢驗報告不能讓人信服，理由如下：1.被申請人9月25日從申請人處購買黑魚，直至11月才出具不合格的檢驗報告。且被申請人在沒有第三方全程監(jiān)督的情況下，聲稱不合格黑魚是申請人家的，無法對證。2.被申請人取走時是將鮮活黑魚殺死后取走的，那時氣溫30多度，且經(jīng)過兩個月才出結(jié)果，鮮魚容易變質(zhì)和腐爛，檢驗結(jié)論不能讓人信服。3.檢驗報告和處罰決定書上顯示的黑魚價格不同，說明被申請人對工作不認真，工作不認真的工作人員出具的處罰決定書不能讓人信服。

綜上，被申請人所作《處罰決定書》草率、不透明、不公開、不合規(guī)，請求撤銷該《處罰決定書》。

被申請人稱：1.關(guān)于申請人提出的檢驗報告出具期限及被檢驗黑魚樣品是否為申請人經(jīng)營的問題。2020年9月25日，根據(jù)國家食品安全抽樣計劃，河南省市場監(jiān)督管理局委托河南省口岸食品檢驗檢測所對申請人經(jīng)營的“鮮活黑魚”進行了食品安全抽樣，檢測機構(gòu)抽樣人員按照規(guī)定填寫《抽樣檢驗抽樣單》，并由申請人現(xiàn)場負責(zé)人閔自香簽字確認，對抽樣程序、過程、封樣狀態(tài)及抽樣單內(nèi)容無異議，抽樣人員進行了拍照記錄。本案抽檢日期為2020年9月25日，樣品到達日期為2020年9月29日，出具檢驗報告日期為2020年11月2日，被申請人2020年11月5日收到檢驗報告，給申請人送達檢驗報告的日期為2020年11月11日。送達檢驗報告時已告知申請人有異議可于收到之日起七個工作日內(nèi)提出書面申請，但申請人未在法定期限內(nèi)提出書面申請。河南省口岸食品檢驗檢測所具有合法檢驗資質(zhì)，被申請人將檢驗報告作為處罰依據(jù)并無不妥。2.關(guān)于申請人提出因檢測過程時間長、溫度高、鮮魚會腐爛變質(zhì)影響檢測結(jié)果的問題。檢驗機構(gòu)對抽樣的黑魚進行冷凍保存。根據(jù)《食品安全抽樣檢驗管理辦法》及GB/T 20366—2006檢驗依據(jù)，因氧氟沙星等獸藥成分只能是人工添加，故被抽樣黑魚不會受時間和溫度等因素的影響。3.關(guān)于申請人提出檢驗報告與處罰決定書上顯示的黑魚價格不同的問題。申請人在調(diào)查過程中不能提供2020年9月25日批次黑魚的購進票據(jù)、購進記錄、食品采購臺賬等資料，被申請人根據(jù)申請人委托代理人陳文召的筆錄，結(jié)合鮮活黑魚市場價格，認定被抽樣黑魚的銷售價格。

經(jīng)過案件集體討論研究及聽證，被申請人考慮到申請人僅經(jīng)營生魚類海鮮等農(nóng)產(chǎn)品，經(jīng)營面積較小，經(jīng)營規(guī)模較小，符合《河南省食品小作坊、小經(jīng)營店和小攤點管理條例》第三條第二款對食品小經(jīng)營店的規(guī)定。依據(jù)《河南省食品小作坊、小經(jīng)營店和小攤點管理條例》第四十四條第一款第一項的規(guī)定，參照《河南省市場監(jiān)督管理行政處罰自由裁量權(quán)基準（2020版）》第十五章第十六節(jié)第二條《河南省食品小作坊、小經(jīng)營店和小攤點管理條例》第四十四條裁量標準的規(guī)定，作出處罰決定并無不當。

綜上，被申請人作出《處罰決定書》認定事實清楚，程序正當，適用法律準確，處罰適當，因此請求依法維持被申請人所作《處罰決定書》。

經(jīng)查：2020年9月25日，根據(jù)國家食品安全抽檢工作要求，河南省市場監(jiān)督管理局委托河南省口岸食品檢驗檢測所對申請人經(jīng)營的“鮮活黑魚”進行食品安全抽樣，申請人現(xiàn)場負責(zé)人閔自香在《抽樣檢驗抽樣單》上簽字確認。2020年11月2日，河南省口岸食品檢驗檢測所出具了食品安全監(jiān)督抽檢檢驗報告，顯示“氧氟沙星項目不符合農(nóng)業(yè)部公告第2292號《發(fā)布在食品動物中停止使用洛美沙星、培氟沙星、氧氟沙星、諾氟沙星4種獸藥的決定》要求，檢驗結(jié)論為不合格。”被申請人2020年11月5日收到檢驗報告后，于2020年11月11日將檢驗報告送達申請人，申請人沒有提出異議。2020年11月20日，被申請人立案調(diào)查。2021年2月18日，因案情復(fù)雜無法在規(guī)定時間作出處理決定，被申請人決定延期30日。2020年2月20日，被申請人對申請人委托代理人陳**進行詢問，陳**稱上述黑魚是2020年9月25日從汝州市專業(yè)戶街購進，購進數(shù)量為20斤，購進單價為8.5元/斤，共計購進價170元，銷售數(shù)量為20斤，銷售單價為9元/斤，共計銷售180元，當天全部銷售完畢，獲利10元。2020年3月4日，被申請人進行集體討論，并于當日向申請人送達行政處罰聽證告知書。2020年3月9日，申請人提出聽證申請。2020年3月18日，被申請人組織進行聽證，申請人提出“不認可檢驗報告、不認可是申請人的魚，不認可擬處罰建議”，被申請人不予采納。2020年3月24日，被申請人作出《處罰決定書》：沒收違法所得10元，罰款3萬元。

市政府認為：《中華人民共和國食品安全法》規(guī)定，禁止經(jīng)營添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康物質(zhì)的食品。在本案中，從申請人經(jīng)營的黑魚中檢測出氧氟沙星項目，違法所得為10元，違反了《中華人民共和國食品安全法》第三十四條第一款第一項的規(guī)定，違法事實確鑿。申請人所說抽樣過程沒有第三方監(jiān)督，整個抽樣過程由申請人現(xiàn)場負責(zé)人閔自香簽字確認，對抽樣過程及抽樣單內(nèi)容無異議，對申請人的說法不予支持。申請人所說檢驗期限長，氣溫高影響檢驗結(jié)果，檢驗報告送達申請人后申請人并未在規(guī)定時間內(nèi)提出異議，對申請人的說法不予支持。

在法律適用上，由于申請人經(jīng)營面積較小，經(jīng)營規(guī)模較小，符合《河南省食品小作坊、小經(jīng)營店和小攤點管理條例》第三條第二款對食品小經(jīng)營店的規(guī)定。在調(diào)查過程中，申請人積極配合，涉案金額較小，違法所得較少，且申請人經(jīng)營規(guī)模較小，社會危害性較小，違法行為屬于輕微等次。被申請人依據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第一百二十七條、《河南省食品小作坊、小經(jīng)營店和小攤點管理條例》第四十四條第一款第三項的規(guī)定，參照《河南省市場監(jiān)督管理行政處罰自由裁量權(quán)基準（2020版）》作出沒收違法所得10元，罰款30000元的行政處罰法律適用正確。

綜上，被申請人所作《處罰決定書》事實清楚，程序合法，適用法律正確。

依照《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第一項之規(guī)定，市政府決定如下：

維持被申請人作出的《處罰決定書》。

申請人如不服本復(fù)議決定，可以自收到本復(fù)議決定書之日起15日內(nèi)，向人民法院提起行政訴訟。

2021年7月23日

附相關(guān)法律法規(guī)

《中華人民共和國食品安全法》

第三十四條　禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品：

（一）用非食品原料生產(chǎn)的食品或者添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康物質(zhì)的食品，或者用回收食品作為原料生產(chǎn)的食品；

（二）致病性微生物，農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標準限量的食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品；

（三）用超過保質(zhì)期的食品原料、食品添加劑生產(chǎn)的食品、食品添加劑；

（四）超范圍、超限量使用食品添加劑的食品；

（五）營養(yǎng)成分不符合食品安全標準的專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品；

（六）腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻假摻雜或者感官性狀異常的食品、食品添加劑；

（七）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水產(chǎn)動物肉類及其制品；

（八）未按規(guī)定進行檢疫或者檢疫不合格的肉類，或者未經(jīng)檢驗或者檢驗不合格的肉類制品；

（九）被包裝材料、容器、運輸工具等污染的食品、食品添加劑；

（十）標注虛假生產(chǎn)日期、保質(zhì)期或者超過保質(zhì)期的食品、食品添加劑；

（十一）無標簽的預(yù)包裝食品、食品添加劑；

（十二）國家為防病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品；

（十三）其他不符合法律、法規(guī)或者食品安全標準的食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品。

第一百二十七條　對食品生產(chǎn)加工小作坊、食品攤販等的違法行為的處罰，依照省、自治區(qū)、直轄市制定的具體管理辦法執(zhí)行。

《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》

第二十五條 禁止銷售下列食用農(nóng)產(chǎn)品：

（一）使用國家禁止的獸藥和劇毒、高毒農(nóng)藥，或者添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康的物質(zhì)的；

（二）致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標準限量的；

（三）超范圍、超限量使用食品添加劑的；

（四）腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻假摻雜或者感官性狀異常的；

（五）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水產(chǎn)動物肉類；

（六）未按規(guī)定進行檢疫或者檢疫不合格的肉類；

（七）未按規(guī)定進行檢驗或者檢驗不合格的肉類；

（八）使用的保鮮劑、防腐劑等食品添加劑和包裝材料等食品相關(guān)產(chǎn)品不符合食品安全國家標準的；

（九）被包裝材料、容器、運輸工具等污染的；

（十）標注虛假生產(chǎn)日期、保質(zhì)期或者超過保質(zhì)期的；

（十一）國家為防病等特殊需要明令禁止銷售的；

（十二）標注虛假的食用農(nóng)產(chǎn)品產(chǎn)地、生產(chǎn)者名稱、生產(chǎn)者地址，或者標注偽造、冒用的認證標志等質(zhì)量標志的；

（十三）其他不符合法律、法規(guī)或者食品安全標準的。

《河南省食品小作坊、小經(jīng)營店和小攤點管理條例》

第四十四條  違反本條例規(guī)定，小作坊和小經(jīng)營店有下列行為之一，由縣級人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得，沒收不符合食品安全標準和要求的食品和食品原料，處一萬元以上十萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)：

（一）生產(chǎn)經(jīng)營禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品的；

（二）使用禁止使用的原料生產(chǎn)加工食品的；

（三）違反國家標準使用食品添加劑、使用超過保質(zhì)期的食品添加劑，或者添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康的物質(zhì)的；

（四）生產(chǎn)經(jīng)營腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、霉變生蟲、摻假摻雜、超過保質(zhì)期或者被包裝材料、容器、運輸工具等污染的食品的。

《河南省市場監(jiān)督管理行政處罰裁量基準規(guī)定（2020版）》

二、《河南省食品小作坊、小經(jīng)營店和小攤點管理條例》第四十四條裁量標準

處罰依據(jù)：

第四十四條  違反本條例規(guī)定，小作坊和小經(jīng)營店有下列行為之一，由縣級人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得，沒收不符合食品安全標準和要求的食品和食品原料，處一萬元以上十萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)：
（一）生產(chǎn)經(jīng)營禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品的；
（二）使用禁止使用的原料生產(chǎn)加工食品的；
（三）違反國家標準使用食品添加劑、使用超過保質(zhì)期的食品添加劑，或者添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康的物質(zhì)的；
（四）生產(chǎn)經(jīng)營腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、霉變生蟲、摻假摻雜、超過保質(zhì)期或者被包裝材料、容器、運輸工具等污染的食品的。

違法行為情形和處罰標準：

（一）輕微違法行為

表現(xiàn)情形：符合《規(guī)定》第十三條情形的。

處罰標準：沒收違法所得，沒收不符合食品安全標準和要求的食品和食品原料，處一萬元以上五萬元以下罰款。

（二）一般違法行為

表現(xiàn)情形：符合《規(guī)定》第十五條情形的。

處罰標準：沒收違法所得，沒收不符合食品安全標準和要求的食品和食品原料，處五萬元以上十萬元以下罰款。

（三）嚴重違法行為

表現(xiàn)情形：符合《規(guī)定》第十四條情形的。

處罰標準：責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。